双十一系列：品牌代言规范之路

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双十一来袭，琳琅满目的明星代言爆品不停吸引着消费者的眼球，然而2021年，一大波明星触犯法律底线，“翻车”事件层出不穷。明星人设的崩塌、代言产品的暴雷似乎都在顷刻之间，代言合作的风险系数不断上升。明星一旦出现负面舆论，全网扩散往往就在瞬间，品牌方很可能还未来得及做出任何反应就被卷进漩涡之中。反之，明星在代言时也会遭遇“踩雷”的风险，产品或者品牌一旦出现问题，作为代言人很有可能会成为消费者口诛笔伐的对象，甚至需承担相应的法律责任。

粉丝经济中，品牌方期待明星代言产生的“粉丝经济”能够促进品牌产品的销售并提升品牌的市场影响力是常规的诉求，但随着移动互联、社交媒体的兴起，娱乐业和选秀节目的快速发展，流量思维大行其道，“饭圈”乱象愈演愈烈，粉丝经济非理性的一面逐步扩张。2021年8月25日，中共中央网络安全和信息化委员会办公室发布《关于进一步加强“饭圈”乱象治理的通知》，明确指出要规制诱导粉丝消费行为、规范应援集资行为、规范粉丝群体账号、取消所有涉明星艺人个人或组合排行榜单等问题。中央纪委国家监委同步发表评论，批评流量明星德不配位以及“饭圈”文化带来的恶劣影响。[1]

明星代言该何去何从？品牌方在明星代言上又该注意哪些问题？本篇文章将结合当前的立法实践以及以往经历的项目经验进行探讨。

明星角度

艺人谨慎代言，公司审慎管理

01

产品选择及合同管理

(1)前期深入调查，合理选择代言产品

无论是金融产品领域“暴雷”不断，还是主播带货频频“翻车”，明星代言，重要的前提之一是不能把代言当“戏言”。根据《广告法》第38条第1款规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，《广告法》还特别规定，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。品牌方一般会要求代言人就代言产品作出承诺，保证其在广告中对商品（服务）做出的推荐、证明是依据其使用某产品的个人感受及体验，要求代言人确认其使用过该等商品（服务）。

对此，代言人需注意在公开为产品作出背书之前，明确使用过产品/服务并留存证据，并注意确认自己的公开背书没有与自己实际使用的体验相矛盾，避免构成虚假代言。此外，对于酒类、烟草等较为敏感的产品类型，明星也应当更加谨慎，接受代言前要更详细检查相关资质证书，保证品牌本身手续齐全。明星背后往往拥有一套团队支撑，代言前对品牌背景、工商处罚相关信息、涉诉情况等进行调查难度并不大，代言“翻车”后若以“不懂法” “不清楚”来逃避责任往往无法服众。[2]

除此之外，对于特殊的行业、特殊的产品，明星在代言之前也应当由法务团队进行严格的审查。例如，2021年4月22日，中国银行保险监督管理委员会发布《关于警惕明星代言金融产品风险的提示》，就提醒明星接受代言前，应当查验所代言机构是否具有合法资质，所代言产品和服务是否内容真实、符合监管要求。因此，在代言频繁暴雷的金融领域产品前，对于该等产品进行严格的审查是避免后续“翻车”的重要手段。

(2)限定代言品类，规避相关竞品

为了实现最佳的代言效果，除了要求明星为品牌拍摄广告等宣传物料以便于公开宣传之外，品牌方往往还会要求明星在公开场合向公众呈现其使用代言品牌产品的状态，即所谓的“品牌露出”，以通过明星的公开使用行为为品牌作出更可信的背书。此外，倘若明星与一品牌达成代言合作，品牌方往往会提出竞品限制的要求，即要求明星不得代言或在公开场合使用其竞争品牌的产品或者同类型的竞品。因此，代言合同中，较为关键的条款之一是需要对明星所代言的产品的品类进行明确限定，即明确竞品限制的范围。对于该等条款，一方面，应当满足品牌方在其产品所属的特定领域由受邀明星进行独家代言的需求，另一方面，也应当通过明确细化代言产品所在的类别对竞品的范围进行明确，从而使得明星可以在竞品范围之外更大程度上拓展其商业价值。

在禁止使用竞品和保证露出的双重约束下，经纪公司在审核明星代言合同时要对相关条款保持足够的敏感性，如何在履行代言合同义务避免违约的同时又最大限度地保障明星的权益是接受代言时需要慎重考虑的问题。而且随着科技的进步，产品领域愈发细分，代言合同中的竞业限制条款规定的过于宽泛很可能严重影响明星签约的产品种类和范围。

(3)品牌方触碰底线，明星能否单方解约？

近年来，明星因品牌方损害国家利益等不当行为单方解约的新闻屡见不鲜。事实上，明星解约表明自己的态度和立场，体现了爱国情怀，但是从法律角度来看，明星解约声明背后的核心法律问题是合同解除权。倘若单方解约缺乏一定的法律基础，可能会涉及解约后一系列复杂的争议解决程序，同时可能面临相应的法律风险。

我国《民法典》目前规定的合同法定解除情形中，并没有包括发表反动政治言论或实施反动政治行为这一条。因此要讨论明星是否具有单方解除代言合同的权利，应该从其与品牌的合同约定来考虑。

一方面，明星在接受代言前应当充分考虑品牌方的不当言行可能对自身形象或代言合同履行造成的负面影响。在与品牌方签约前应充分对品牌方及其相关人员进行背景调查，包括但不限于过往的负面新闻、涉诉信息、处罚信息等。对于背景调查结果不理想的品牌方，应谨慎与其开展合作。

另一方面，在代言合同中应当设置相应的单方解约权条款，明确要求品牌方应遵守国家法律法规之规定，不得进行损害社会公序良俗的行为，不得发表反动或分裂中国言论等，亦不应出现“其他可能导致损害艺人形象，导致艺人认为其不适合继续代言的情形”，否则，明星有权单方解除合同。与该等单方解约权相配套的，明星也可以考虑对该等情形提出赔偿要求，即根据品牌方的行为对于明星本身造成的负面影响设计更为合理的违约金等违约责任条款，以更好地维护代言方的合法权益。

02

 明星艺人的自我管理与粉丝管理

作为公众人物，明星的一言一行都会被无限放大，因此，明星需要特别注重自己的公众形象，避免因本人的不良言行而成为网络众矢之的，进而影响到已有的或潜在的代言关系。除了应当维护好自身良好的公众形象，与品牌方紧密配合最大化发挥代言影响力之外，明星还应当积极引导规范粉丝的行为，经纪公司也应当考虑将该等内容纳入到孵化“出道”的相关培训课程中。

(1)树立良好形象，严格审查宣传内容

明星应当提升自身的道德修养，提高自律意识。法律是最低限度的道德标准，明星除了不从事法律明文禁止的违法犯罪行为外，也应当避免触犯行业自律要求以及道德层面的不当行为，进而树立良好的公众形象。明星作为品牌代言人，除了树立良好形象，对于品牌方要求配合的宣传方式和宣传内容也应当严格审查，当下的明星代言早已不局限于传统的线下物料投放和广告拍摄等形式，品牌方们纷纷选择明星的社交媒体账号作为品牌的宣传渠道，如在明星个人微博账号上转发或直接发布品牌宣传性质的微博，该等过程中，需要明星和经纪公司对宣传内容进行严格审查，全面考虑其可能存在的风险，如是否存在敏感内容等，避免给明星带来负面影响同时影响宣传效果。

(2)引导规范粉丝行为，纠正饭圈乱象

2021年9月29日，文化和旅游部正式发布了《关于规范演出经纪行为加强演员管理促进演出市场健康有序发展的通知》，涵盖了规范演员从业行为、做好粉丝正面引导、共建良好演出生态等方面的内容。文化和旅游部的重拳出击表明，演出经纪领域将在未来的一段时间内成为我国文化主管部门的监管重点。

粉丝出于对偶像的共同支持而集结，进行着支持偶像事业、捍卫偶像名誉等活动，其中支持偶像的商务代言越来越成为粉丝追捧明星的一种常见方式；与此同时，粉丝也会掀起网络骂战，将“枪口”对准一切有关偶像的负面信息。明星一方面享受着粉丝经济为其带来的利益、社会地位，另一方面也应当承担其作为明星的责任，即正向引导、榜样示范，对于粉丝正面的行为予以支持和鼓励，而对于其负面的言行应及时约束和制止。明星作为品牌的代言人，作为饭圈文化的符号中心，应当鼓励粉丝理性追星、理性消费，不得放任纵容粉丝的盲目追星、非理性消费，更不得诱导粉丝消费，甚至触犯法律道德底线。

品牌方角度

代言有风险，合同需谨慎

01

明星代言人的选择和背景调查

毋庸置疑，自带话题和热度的明星成了品牌方代言人候选的心头好，其中，明星的流量是重要参照之一。品牌方选择明星代言，首先选择的就是明星的影响力，以期通过明星为品牌扩大声量，提升品牌认知度。同时，明星强大的粉丝群体也能够助力品牌粉丝、产品销量的增长。但愈来愈多的流量明星“翻车”事件表明，虽然品牌可以借助明星获取一时的流量红利，但不适当的明星代言人则会起到反作用，其流量不仅不能为品牌完成正向赋能，甚至有可能会影响品牌产品的销量，损伤品牌口碑，伤害品牌形象。因此，品牌选择代言人，只把标准定在流量上，显然是不够长久的，品牌方在选择明星进行合作之前有必要做好充分的背景调查工作，例如考察拟合作明星已代言品牌的类目，避免竞品限制，又如考察拟合作明星的过往言行，确认是否存在可能会连累品牌方的不合规行为等。

02

明星代言人负面舆论危机的应对

2014年9月29日，广电总局正式下发“封杀劣迹艺人”的通知[3]，明令禁止有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与的节目、影片播出，也不允许这些艺人接演新的节目、影片，其代言的商业广告亦无法播出。但是，明星陷入负面舆论事件的情形层出不穷，不仅包括面临行政处罚、构成犯罪等性质严重的情形，还包括诸多涉嫌违反公序良俗的情形，例如出轨、家暴等，甚至还包括一些非明星自身行为而引发的事件，例如近亲属陷入民事争议案件或未及时履行法院判决、因粉丝行为过激而导致明星声誉受损等。对于该等情况，仅从事件本身而言，很难将明星的行为列入前述广电总局下发文件中明确定义的“劣迹艺人”的范畴进而对其封杀。品牌方往往因此陷入进退两难的境况，倘若继续与陷入负面舆论的明星保持代言关系，则势必会对品牌方的声誉和品牌形象造成影响，但若考虑与其解除合作关系又可能面临强行解约的法律风险。倘若协议中采用较为泛泛的表述试图将全部情形纳入品牌方有单方解除权的范畴，不仅对于特定情形是否能被涵盖可能会有争议，在前期合作商谈阶段，也可能为双方的合作造成障碍。因此，代言合同中具体的措辞表述就显得至关重要。在确实约定不明的情况下，倘若代言合同中对于明星确保品行端正的义务有着明确的约定，即使没有对具体的情形进行充分的详细列举，品牌方也可以考虑依据《民法典》第563条第4项“当事人有其他违约行为致使不能实现合同目的”来行使法定解除权，即艺人陷入负面舆论危机，不仅会影响代言产品的销售，更会使得品牌声誉受损，但在该等情形下，品牌方举证义务较重，需要充足证据压实“不能实现合同目的”从而达成解约目的。

03

代言明星“道德条款”必不可少

根据签署内容，品牌方需在代言合同中增设“道德条款”，确保全面地对明星代言人的行为举止进行约束，亦可考虑让明星在其自身之外，对近亲属、粉丝团体、队友等人的行为也进行一定的保证，倘若该等主体出现不适当行为影响了明星声誉，品牌方亦可以此为由要求明星承担相应责任，降低品牌方可能产生的损失。

针对道德条款的具体内容，可以考虑以列举加概括的方式明确不当行为，尽可能全面地覆盖代言人及相关主体可能出现的负面行为，例如，可能构成刑事犯罪、违反治安管理处罚法或其他可能招致刑事或行政处罚的行为、其他严重违反社会道德的行为、反对中华人民共和国国家、政府和社会的不良言论或行为、存在任何过错或不作为导致代言明星的公众形象受到严重损害或对品牌方声誉造成严重损害的行为等，同时，可在条款中针对前述各项不当行为进行简单的场景列举。

另一方面，品牌方也可以考虑在合同条款中设置相应的违约责任条款，在代言人出现负面新闻时，根据对品牌方造成的影响和违约行为的严重程度，承担不同的责任，设置不同数额的违约金或赔偿金，并补足品牌方由此造成的全部损失(包括但不限于第三方赔偿责任等)。通常情况下，代言合同一般由经纪公司与品牌方进行签约，在代言明星不是合同主体的情况，品牌方亦可要求代言明星出具书面承诺函，对其个人的言行举止等进行相应承诺，并就相关道德条款涉及的事宜与经纪公司承担连带责任，从而实现品牌方向明星个人追责的可能，加强对于明星个人的约束与震慑。

结语

品牌方邀请明星代言从而提升品牌的知名度和销量无可厚非，但是依靠短期情感输出形成的依赖注定不会长久，在宣传的过程中提升优化自身产品及服务，让消费者真正认可产品，达到明星粉丝转化为品牌粉丝的效果，才能使消费者获得归属感。明星作为品牌的代言人，也作为饭圈文化的符号中心，其承担的责任不仅仅是帮助品牌方提升销量、获得流量，正向引导管理粉丝，做好榜样示范亦是赋予其的重要的社会责任。只有品牌方、明星与粉丝相互成就，遵守国家相关政策和法律法规，遵守基本的道德底线，向社会传达正确的价值观，三者良性互动方能助力行业长久健康发展。

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脚注：

[1] 薛鹏. 流量明星“翻篇”了. 中央纪委国家监委网站, 2021-8-28. https://www.ccdi.gov.cn/yaowen/202108/t20210828_249053.html.

[2] 王默玲、杨有宗、朱翃，“代言时冲在前头 出事后躲在最后——明星违法代言虚假广告乱象何时休？”新华网, 2021-5-19. http://www.xinhuanet.com/2021-05/19/c_1127466507.htm.

[3] 国家新闻出版广电总局.《国家新闻出版广播电视总局办公厅关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》.2014-9-28.

本文作者

张逸瑞

合伙人

知识产权部

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业务领域：知识产权战略与交易、公司交叉业务以及企业收购兼并

张逸瑞律师对于泛科技领域有着深入的研究和丰富的经营，长期为多家新媒体平台、电商平台、MCN机构等及知名KOL提供法律服务，包括日常经营管理协助、运营模式合规调整及优化、公关/品牌形象维护、人员管理、宣传/活动合规、创新商业模式、品牌战略等。

冯宝宝

律师

知识产权部

感谢实习生张津豪对本文做出的贡献。

责任编辑：单珊

编辑：刘清

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